赵旭东：股东会中心主义抑或董事会中心主义？——公司治理模式的界定、评判与选择 | 好文

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作者：

赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授，中国法学会商法学研究会会长

来源：

《法学评论》2021年第3期

（为方便阅读，已省略原文注释）

摘要

采取股东会中心主义还是董事会中心主义是公司治理研究与公司法制度设计必须作出的理论回应和立法选择。中外公司法学理对于股东会中心主义和董事会中心主义的界定有着终极目标论、代理关系论、“最终决定权”和“权力独立”标准、剩余权力归属标准等众说纷纭的多种理解和主张。公司治理中心的界定应以公司主要的经营者事项和经营者权力、而非以所有者事项和所有者权力的分配为根据。世界各国的公司治理模式经历了从股东会中心到董事会中心、甚至再到经理层中心的交错发展，中国的公司治理模式呈现为法定董事会中心主义与某些公司事实上的经理层中心主义或控股股东中心主义的特殊状态。不同公司治理模式各有所长，各有其短，没有尽善尽美的最佳治理模式。公司法修订改革和公司治理模式优化选择的使命不是对其进行“二选一”或“多选一” 的排他性选择，而应在肯定和设计多种治理模式的基础上，赋予治理模式规范以法律的任意性，允许公司当事人根据自身需求和不同情况自主选择。

关键词

公司治理；治理模式；股东会中心；董事会中心；公司法修订

目次

一、众所纷纭的股东会中心主义与董事会中心主义 

二、股东会中心主义与董事会中心主义的学说评判 

三、公司治理中心的界定根据：所有者权力还是经营者权力？ 

四、股东会中心主义与董事会中心主义的历史发展与现实状态

五、股东会中心主义与董事会中心主义的价值评价与模式选择

公司事务谁当家？哪个机构说了算？这是公司治理最直白而又要害的问题，由此，任何关于公司治理及其治理模式的研究几乎都绕不开股东会中心主义和董事会中心主义的话题，任何国家公司治理制度的立法和改革都不能不对此作出明确的回应和理性的选择。的确，股东会和董事会是公司最主要的组织机构，是法定的公司治理主体，公司治理的分权制衡主要是股东会与董事会的权力分配和相互牵制，公司治理制度是以股东会为中心还是以董事会为中心构成了公司法上特定的公司治理模式，并相应决定公司治理权利分配的差异。现代公司法律制度形成以来，各国公司治理制度走过了从股东会中心主义到董事会中心主义的历史演变，二十世纪九十年代颁布的首部中国公司法确立了由股东会、董事会、监事会和经理分掌公司治理权力的公司治理格局和治理模式，近三十年后，全国人大已经启动并正在推进新一轮的公司法修订，寻求不断改革和创新的中国公司治理制度再次面临着采取股东会中心主义抑或董事会中心主义的理论拷问和制度选择。

一、众所纷纭的股东会中心主义与董事会中心主义

股东会中心主义和董事会中心主义的评价和取舍早已是公司治理老生常谈的古老话题，但在任何国家的公司法条款中，却并不存在股东会中心主义和董事会中心主义的文字规定，它纯属对公司法进行学理注释形成的理论概念，然而，虽然专注或提及这一概念的理论著述汗牛充栋，但对于股东会中心主义、董事会中心主义这一概念本身的涵义却始终处于中外公司法学者们的众说纷纭之中，由此，本文对此问题的探讨应该也只能从对这一法律概念的梳理和界定开始。

对相关学术文献的梳理和分析表明，中外公司法学理对于股东会中心主义和董事会中心主义有着千人千面的多种理解和使用，人们都在基于各自的论证目的、从各自的观察角度、通过不同的方式分析和评价他们心目中的两种主义。

公司治理以股东利益最大化为目标还是以公司自身的整体利益为目标是探究股东会中心与董事会中心时涉及的深层次本质问题。股东利益最大化是传统公司治理立法和学理天经地义的目标，公司虽然是独立的法人实体，但本质上它同独资企业和合伙企业一样，都是投资者进行盈利活动的工具和组织形式，是股东为获取投资收益而设立的盈利性组织，就此而言，公司的全部经营活动当以股东利益最大化为目标，因此公司治理的法律原则应是股东会中心主义。然而，在以德国银行家拉兹诺（Rathenau）为代表的“企业自体”理论看来，公司企业本身具有经济上、法律上及社会上的固有性及继续性价值，它是多方主体利益和意志的聚合，具有独立的法律地位也有独立的利益，公司法不仅要实现股东的投资利益，也要寻求对所有利益相关者、包括雇员、债权人、社会等利益的兼顾和保护。“替代股东价值最大化目标的，是公司承担的使整个公司价值最大化的义务，公司价值就是公司对其价值签发的所有索求权价值的总和。”而董事会是公司利益的主要代表者，因此，股东会中心已经让位于董事会中心。主张董事会中心的 Margaret 教授以及“团队生产”(TeamProduction)理论认为，董事会在行使职权时没有追求股东利益最大化的合同或者道德义务，也没有义务在股东利益之前考虑公司雇员以及其他组成部分的利益诉求，董事会实际上只是一个居中调解、协调包括股东在内各方参与者利益的机构或“中立裁判者”。如此，在公司经营应追求股东还是公司本身最大利益的理论探究中，公司治理的终极目标成为股东会中心主义和董事会中心主义的分野。

股东会与董事会之间法律关系的性质是公司法学者观察股东会中心主义和董事会中心主义的又一个视角。主张股东会中心的核心论据是股东会与董事会之间构成代理法律关系，其认为，“公司最初被视为是私人合同的内在产物。剥去设立独立法人公司所蕴含的意义，英国公司的权力被理解为是由股东直接向董事授权”，“按照公司法的合同理论，董事是股东的代理人，其权力源于股东授权，董事应当为股东价值最大化服务，这就是股东中心说的根本要义。”“股东中心说” 主张机构投资者们通过在一些关键决策中掌握话语权来对公司施加决定性的影响，使股东与董事会之间的关系重新回到“被代理人与代理人”的关系之中。

在提及股东会或董事会中心的著述中，许多论者是以决定公司“主要事项”或“重大事项”的权力来进行辨识的。钱玉林教授在主张股东会中心并未被推翻时，提出了公司“主要事项”决定权问题：“股东大会作为最高性的机关，其‘最高性’意味着出资者的意思决定机构以及成为主要事项的终究性效力的根据”。另一论者则写到：“持‘股东中心说’的学者们才要求在现代公司治理中必须尊重股东的诉求，并主张重新建立股东作为公司重大事务最终决策者的地位。”根据这些著述所阐释的标准，股东会或董事会中，谁有权决定公司的“主要事项” 或“重大事项”，谁就是公司治理的中心。

与“主要事项”或“重大事项”甚为接近的是“公司基本事项”与“业务执行事项”的辨识标准。“公司业务执行权之主体归属”一文写到：根据美国公司法（含各州公司法），公司的业务是由董事会经营，这是董事会中心主义的标志性内容，它认为“董事会为公司最高业务执行机关，若章程别无规定，则股东会之决议事项仅限于章程的变更、资本的减少、合并、全部营业财产的转让等公司组织基本事项，股东会亦且不能拘束业务执行的方针”，此种“以董事会为业务执行机关”的制度，被学者称之为“董事会中心主义”。在这里，论者实际上把公司治理事项分为“公司组织基本事项”与“业务执行事项”两大类，决定何者作为公司治理中心的不是诸如章程变更、增资减资、公司合并等“公司基本事项” 的决定权，而是“业务执行事项”的决定权，哪个机构负责业务执行，哪个机构就是公司治理的中心。因此，我国台湾“公司法”亦被认为采美、日等国之董事会中心主义，因其明文规定由董事会决定公司（指股份有限公司）的业务执行（第202条）。

在各种学说中，最具主流影响力、更受广泛认同的应是最终决定权标准或“独立经营权标准”，依此标准，对于公司治理中的各种事项，虽然股东会和董事会分别享有法定职权，但如果股东会对董事会分工负责的公司事项享有否决或最终决定的权力，则属于股东会中心，如果董事会可以完全独立行使其法定职权，股东会无权干涉或否决董事会依职权作出的决议，则属于董事会中心。学者通常是以“最高权力机构”、“董事会权力独立”等术语表达最终决定权在股东会或董事会之间的分配，并以此判断何者为公司治理的中心。“近现代公司法所构建的公司权力结构是将某种宪政主义的形式加于公司之上的结果”，“股东大会作为公司最高权力机关也被确定下来”，“大陆法国家（如德国、日本等）的近代公司立法曾一度确认了股东大会是最高且万能的机关”，传统英美公司法“均不承认董事会拥有独立于股东会的法定权力，董事会执行公司业务决策须完全依照章程授权和股东会的决议”，“这种股东会至高无上、董事会完全依附于股东会的权力分配格局被称为股东会中心主义”。而在“英国判例法开始承认董事会权力的独立性”、德国股份法“不再承认股东大会是最高权力机构，而规定公司经营的业务执行中的问题一般由董事会决定，股东大会仅在董事会要求时方可作出决定”、“日本商法规定董事会为公司决策和业务执行的最高机关，股东大会可以决议的事项仅以商法和公司章程规定的范围为限”之后，公司法彻底改变了股东大会中心的传统，实现了向董事会中心的过渡。以别布丘克（Bechuk）教授为代表的“股东中心论”支持者认为对于公司的一系列重要决策和交易，股东、而非董事会应当拥有最终的决定权，股东才是公司的最终主宰者。

界定公司治理中心还有一个较为特殊的识别根据是公司治理剩余权力的归属，即“剩余权利标准”。公司法或公司章程对股东会和董事会职权划分的规定不可能包罗万象，总会出现未能涵盖的特殊事项，由此形成所谓公司治理的剩余权力，如果此项剩余权力归属股东会是为股东会中心，如果归属董事会，则为董事会中心。剩余权力是公司治理和权力分配中出现的一个不确定权力空间，“在这个空间，股东大会和董事会分别拥有多大的权限，没有一个定量，而是一个变量，可变因素在于章程的规定，而章程属于股东大会决议的事项。因此，在这个变量中，完全由股东大会掌握主动权。为了达到平衡，在立法上的基本反应，就是将这些可变的权限暂定为董事会的权限，但不具有专属的性质，股东大会可通过章程予以保留，从而剥夺董事会的这些权限。如日本、韩国公司法上的新股发行权就属于这种情况。

二、股东会中心主义与董事会中心主义的学说评判

以公司治理的终极目标是股东利益还是公司本身利益最大化界定股东会中心和董事会中心，看起来是着眼于公司治理的本质或核心问题，但却存在着论证逻辑上的根本缺陷，即公司治理追求的目标与公司治理中心是不同范畴的概念，二者之间的基本关系是目的和手段的关系，股东或公司利益的最大化是公司治理的目的问题，股东会或董事会何者为中心则是公司治理的手段问题，而同一目的的实现可以采取多种不同的手段，无论是以股东还是以公司利益最大化为目的，都既可采取股东会中心、亦可采取董事会中心的手段，至于何者更为有效和可取则是需要企业管理学进一步探究、并可能是智者见智、仁者见仁、各执己见的复杂问题。可以断言的是，以股东利益最大化为目的绝不意味着必然采取股东会中心，以公司利益最大化为目的也不定然只能是董事会中心，强烈倡导公司科学管理、专业化管理的董事会中心主义者，其立论的根据恰是以职业经理人为核心的董事会管理较之股东直接进行的管理能更好地实现股东的投资利益。“董事会中心主义并不意味着对股东利益最大化的否定和排斥”，如果董事会代表的是股东利益，“以董事会为中心也许是实现股东利益最大化的最优途径和手段。”其实，既往以来通说的公司法原理对股东利益最大化的目标是少有怀疑的，“美国经济学家马利斯（Marris）和法学家曼尼（Manne）几乎同时在解决这一两难选择的问题上得出了相同的结论，认为公众公司不会从利润最大化目标上偏离得太远，因为市场力量将阻止经营者使用公司资源的方式偏离股东的利益。”只有追求股东利益最大化才能鼓励投资，而其他主体的利益要么通过固定回报、要么可以通过担保等方式保障。以公司利益最大化为目标只是后期出现的少数派的学理主张，但关于股东会或董事会中心的探究却始终伴随着近现代公司治理制度的发展，学者们都是在股东利益最大化的相同目标下分析股东会或董事会中心的是非成败和利弊得失。因此，试图以主体利益最大化的目标来界定公司治理的中心无疑是走在逻辑错误的歧途。

以代理关系来定义股东会或董事会中心看起来最为简单明了，股东会的中心地位似乎一目了然。然而，这一定义却隐藏着两个深层次的实质问题：其一，以代理关系来认定股东会的中心地位属于先验性的主观判断，其预先设定了代理关系的前提，也就直接锁定了股东会中心的结果，但代理关系这一前提是否成立却是需要再做论证的基础问题，与之针锋相对的董事会中心的主张及其立法显然不会认同此种代理关系的存在。就民法代理关系的基本结构而言，虽然在具体代理关系中，代理人以被代理人名义并在其授权的范围内进行民事行为，但在法律地位上，代理人与被代理人却是彼此独立的民事主体。而股东会和董事会作为公司的组织机构，都是法定的公司机关，它们都在其职权范围内代表公司，它们的行为就是公司本身的行为，它们与公司的关系纯属民事主体内部的管理关系，这与公司或股东作为被代理人与外部民事主体形成的对外代理关系迥然有别。虽然在公司所有与公司经营分离的现代公司治理研究中，经常论及董事会或经理管理公司的代理成本问题，但这里的“代理”主要表达的是受人之托、为人服务的实质利益关系，此与前述追求何者利益的最大化沿循的是同样的逻辑思路，这种“代理”已非严格民法规范意义上的代理，用民法上的代理去解读公司内部的治理关系其实有些张冠李戴。其二，即使将代理关系套用到股东会和董事会的关系上，也未必一定得出股东会就是公司治理中心的结论，就事务管理的权力分配而言，代理关系虽为实现被代理人的目的而设，但权力的中心却不在被代理人，代理的权力虽源于被代理人授权，但授权之后处理民事事务的权力却掌握在代理人手中，代理设定的目的和价值正是为了充分发挥代理人的专业或管理技能并克服被代理人能力的不足，尤其是在无行为能力人和限制行为能力人的法定代理中，代理人或监护人当然是显而易见的权力中心。由此，从代理关系的角度来观察和定位股东会或董事会在公司治理中的中心地位已脱离了代理关系的本意。

股东会是否享有“最终决定权”或董事会是否“权力独立”的界定标准虽然最易得到认同，但却存在着一个重大的疑问：公司治理权力之间的牵制关系或权力的独立性是否构成公司治理中心的充分条件？股东会拥有最终权利或最高权力、或者董事会的权力完全独立是否其就成为公司治理的中心？首先可以明确，董事会的权力独立与股东会的最终决定权实际是同一问题相辅相成的两面，董事会权力的完全独立意味着股东会没有改变或否决董事会决议的最终决定权，而股东会享有最终决定权则意味着董事会的权力并不完全独立。应该承认，虽然在分权制衡的公司治理原则之下，每一公司组织机构都被分配以特定职权，但这并不能抹杀不同机构法律性质和地位的固有差异，即公司法学理公认的股东会作为权力机构、董事会作为执行机构、监事会作为监督机构的基本定位和分工。在此基本格局下，如果公司治理事项中的多数甚至全部职权都规定由董事会行使，而股东会只是保留最终决定或否决的权力，此种治理模式的出发点和目标无疑是将公司管理主要交由董事会负责。虽然此种权力难言完全独立或不受干预，但股东会的权力实际上是一种控制性或制约性的权力，董事会对公司的实际管理是常态，股东会行使最终决定权或对董事会决定的否决只是偶发的例外，此种模式显然应归类为董事会中心而非董事会中心。如同不能将享有“一票否决权”的机关等同于主要权力机关一样，这种非以事物例外表现而以事物常态认定事物的性质无疑更符合客观事实和认识规律。因此，归根结底，股东会“最终决定权”或董事会“权力独立”的界定标准是难以成立的。

以公司治理剩余权力的归属确定公司治理的中心是说服力度虽不够充分、但却具有特别价值的学术主张。不可否认，剩余权力归属作为一种兜底性的条款赋予权力机构以能动性、开放性和灵活性的权力，彰显了该权力机构的主导或核心地位，因此也被学者用以股东会或董事会中心的界定和辨析。但是，也可清楚地看到，按照公司立法的基本设计，公司治理中的绝大多数权力都是经过长久实践、反复梳理提炼并被类型化之后进行法定分配的，完全被立法遗漏、游离于公司法条和公司章程之外的公司事项已无许多，剩余权力并无太大的空间。而且，这些被遗漏的公司事项，无论从其与公司和股东利益关联与影响的程度还是就其实际发生的频度而言，一般都远逊于法律和章程明定的公司事项，对这些事项享有的剩余权力无论进行怎样的分配，都不太容易实质改变公司明定权力分配已经形成的治理格局，仅以少数无关紧要的剩余权利归董事会行使便认定为董事会中心主义似乎也有不妥。当然，诸如公司重大资产处置、对外投资、担保和借贷、关联交易以及外部敌意收购等事项，究属剩余权力事项还是属于“主持公司的生产经营管理工作、组织实施董事会决议”职权项下的具体事务，是存有相当疑问的，这些交易行为虽属于更低层次的具体业务事项，但如果数额巨大的确不可小视。需要指出的是，剩余权力归属在特殊情形下的确具有界定公司治理中心的特殊意义，即当股东会和董事会之间的权力分配处于主次不清的均衡状态、公司治理中心非常模糊时，剩余权力的追加极有可能打破既有的权力均衡，足以凸显或奠定股东会或董事会的治理中心地位。因此，剩余权力作为治理中心的界定标准虽非脱离公司治理基本格局、能够单独适用的充分条件，但却是一个重要的、补充性的加强条件。

“主要事项”或“重大事项”以及“公司基本事项”与“与业务执行事项”等无疑是最贴近公司治理中心本意的辨识标准。基于事物主要矛盾决定事物性质的基本哲学原理，决定公司主要事项或重大事项的管理机构应是公司治理的中心这一论断是无可争议的，只是需要进一步回答何谓公司的“主要事项”或“重大事项”，关于股东会或董事会中心的实质分歧恰好经常发生于此。“公司基本事项” 与“业务执行事项”的提出就反映了对这些概念完全对立的理解和把握。韩长印教授文中的“公司基本事项”主要指向章程的变更、资本的减少、合并、全部营业财产的转让等，这些在任何公司法理论和实务视野中，都是最主要的、没有比它们更为重大的事项了，但韩文认为它们只是公司事务中的“基本事项”，这些事项虽然重要但无关乎公司治理中心的界定，判断公司治理中心的根本依据是公司“业务执行事项”的职权归属，只有主要负责公司“业务执行事项”的公司机关才是公司治理的中心。由此，关于公司治理中心界定的实质问题或聚焦的重心逐渐浮出和已然清晰，衡量公司治理中心的事项范围究竟是全部的公司事项、还是只是其中的“业务执行事项”？公司的“主要事项”或“重大事项”系指全部事项中的“主要”或“重大”还是仅指“业务执行事项”中的“主要”或“重大”？这正是本文进一步论证的重心。

三、公司治理中心的界定根据：所有者权力还是经营者权力？

公司为社团性盈利性组织，所有者和经营者是公司组织体内部的两大基本主体。股东是公司实际的所有者，这种所有并非财产关系中的所有权关系，非将公司作为财产所有权客体，而指公司承载的各种权益的实际归属。公司是由全体股东共同出资组成的社团法人，股东是公司的成员，尽管作为法人的产权结构，公司财产在法律上属于公司所有，股东只享有股权，但因公司经营盈利由股东分配，经营亏损由股东分担，公司最终解散后的剩余财产也由股东分配，总之，附载于公司组织体上的综合权益归根到底都归属于股东，因此股东又是公司实际上的所有者。同时，公司以独立的组织机构设置作为其法人人格独立和专业高效管理的组织基础，在分权制衡的公司治理原则和治理机构之下，公司通过专门设置的董事会和经理机构实施公司的业务管理，它们成为公司的经营者，由此形成了现代公司企业所有与企业经营分离的治理格局。与之相应，公司的治理事项和治理权力虽然纷繁多样、形形色色，但就其法律性质梳理归类，则不外乎两大基本类型，其一是关于公司存续、发展与股东投资权益方面的事项，其二是关于公司经营管理的事项，从公司权力分配和权力性质划分，左右或决定前者的权力属于公司的所有者权力，而涉及后者的权力则属于公司的经营者权力。换以通俗直白的表达，如何设计和改造公司是所有者的事，设计好的公司如何管理是经营者的事，公司怎样赚钱是经营者的事，赚来的钱怎样分配是所有者的事。

公司治理中的所有者权力是股东作为公司的所有者对关涉公司最根本事项所保有的权力，这些事项关系到公司的基础，直接决定公司的存续与发展并直接影响全体股东的重大投资权益，这也是韩长印教授文中所称的“公司基本事项”。各国公司法对公司所有者权力的立法方式不同，多数只做概括性描述，但也有的进行具体罗列，我国公司法是详细具体罗列的典型立法，其所列明的法定事项包括：1、选举和更换董事、监事并决定其报酬；2、审议批准董事会、监事会的报告；3、审议批准公司年度财务预算和决算方案；4、审议批准公司利润分配和弥补亏损方案；5、对公司增资、减资作出决议；6、对公司合并、分离、解散、或者变更作出决议；7、修改公司章程。这些事项无疑是典型的所有者权力事项，无论是关涉公司规模扩大或缩减的增资、减资问题，还是关涉公司生死存亡的合并、分立、解散问题，抑或确定股东投资收益的利润分配和弥补亏损问题等，都直接或间接决定着全体股东在公司中的根本权益，实质地影响着股东的投资利益和投资风险。无论公司采取何种管理模式，无论股东是否参与公司的经营管理，无论公司治理权力进行怎样的分配，这些权力除个别外，在法律本源上都应该也只能归属股东原始取得或拥有，除非股东自愿放弃，否则立法不可能将其设定为他人的权力。虽然在某些公司中会出现某些权力由他人行使的情形，但此属股东将其所有者权力的授予或转让，而非他人对此项权力的原始取得。

公司治理中的经营者权力是公司的实际管理者对公司经营管理事项所享有的权力，公司经营管理是适用于所有领域的通用概念，其在民商法、尤其是公司法上的同义表达是业务执行，负责经营管理的机构则称之为业务执行机关。公司的经营管理或业务执行是在公司既有结构和存续状态下开展业务活动、处理经营事务、实现公司宗旨的管理活动。与所有者权力迥然不同，经营者权力的行使和实际效果会对公司的稳健发展和股东的投资权益产生重要影响，但这种权力本身并不直接决定公司的存续与发展和股东的根本权益，相反它依附于后者并为之服务。对经营者权力的法律界定和立法规定是十分复杂的法律问题，其因在于对经营者的理解和界定，通常狭义上的公司经营者是指公司经理，它是公司日常业务的管理机构，更广泛意义上的经营者也包括公司的董事和董事会，董事会的法律地位和权力性质在公司法立法和理论上看似清晰实则极其模糊和复杂，通常将董事会定位为公司的执行机构并与作为权力机构的股东会对应，亦有将其定性为公司经营决策机构并与作为管理机构的经理对应，而无论是执行机构还是经营决策机构，其是否属于公司的经营者、其拥有的是所有者权力还是经营者权力，却是既有学理研究甚少探究、不甚明了的糊涂问题。从我国公司法的立法设计看，董事会的法定职权的确呈现出特别的性质和构成，其中除了召集股东会会议并报告工作纯属程序性权力外，董事会的主要权力是制定公司年度财务预算和决算、利润分配、弥补亏损、增资、减资、发行公司债券、公司合并、分立、解散、变更等事项方案的权力，这些事项的实际内容与股东会完全相同，区别在于股东会对这些事项的权力是决定权，而董事会的权力只是制定方案，二者分享的是同样事项在不同决策阶段的不同权力，就此而言，董事会地位应属于实现股东会职能的工作机构，其享有的权力并非经营者权力，亦非独立的所有者权力，而是为实现所有者权力服务的工作权力，学理上定位其为执行机构的内在缘由也许正在于此。董事会法定职权中的另一些权力则进入了公司经营管理领域，其中包括决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置、决定聘任或解聘公司经理、副经理、财务负责人及其报酬、制定公司基本管理制度等，这些事项有的属于公司宏观的经营决策，有的属于高管人员的任免、有的则是公司管理的制度建设，其法律性质无疑都属于公司的经营管理事项，其权利无疑应定性为经营者权力。至于我国公司法规定的经理机构的权力，则是最典型的经营者权力，其中包括：主持公司生产经营管理工作；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案、公司基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或解聘董事会决定权之外的公司管理人员；董事会授予的其他职权等。

以上分析可见，我国公司法上的公司经营管理或业务执行实际上存在或分为两个不同的层次，董事会执掌或分工较高层次、较为宏观的经营管理事项，经理则负责较低层次、较为微观的具体经营管理事项，它们都是公司治理中的管理者，就其职权所辖事项它们所享有的都是管理者权力。就业务执行而言，董事会和经理都具有业务执行的职能，就经营决策而言，董事会和经理也都具有经营决策的权力，只不过其决策事项的层次不同，董事会是在更高的宏观管理层次上决策，而经理则在日常的具体微观事项上决策，它们都属于公司经营管理的决策机构。

公司的所有者权力只能为所有者专属拥有，但经营者权力却不具有法定的专属性，应该也完全可以根据公司治理的需要在不同主体或机构中进行分割，公司所有者可以亲自参与或主导公司的经营管理，亦可委托或授权他人专事管理，现代公司法既承认公司对经营者权力的自治安排，亦设置和提供有经营者权力的分权模式。如前所述，中国公司法上的经营者权力主要由董事会和经理分别享有，但股东会的职权中亦包含有经营者权力，这就是“决定公司经营方针和投资计划” 和“对发行公司债券作出决议”的权力。发行债券虽然对公司意义重大但作为一种对外的融资安排依然应属经营事项，而“经营方针”和“投资计划”则更显属公司经营管理的范畴，公司法将此类事项的决定权赋予股东会，使得股东会的职权不再纯粹和单一，除所有者权力外，也掺进了个别的经营者权力。当然，引人注意的是，对于“经营”和“投资”事项，公司法不仅设定了股东会的权力，而且还在董事会的职权中也同时作了规定，只是董事会所决定的是公司的“经营计划”和“投资方案”以区别于由股东会决定的“经营方针”和“投资计划”。尽管文字和法律术语上“计划”与“方针”、“计划”与“方案”的界分难谓清晰、公司立法的这一细微差别经常令人费解、其合理性也有待研判，但就现状而言，公司法意欲将“经营”和“投资”事项分解为两个层面的权力分别授予股东会和董事会、并使股东会由此获得经营者权力的良苦用心（或立法意图）确是相当的明了。

针对公司治理中的事项构成和两种权力，即所有者权力和经营者权力，判断公司治理中心的科学根据不应是全部的公司事项，而应只是其中的“经营管理事项”或“业务执行事项”，同时，确定公司治理中心的“主要事项”或“重大事项”也不应是公司全部事项中的“主要”或“重大”，而应是公司“业务执行事项”中的“主要”或“重大”。与此对应，公司治理的权力中心应以经营者权力的分布为判断根据，而所有者权力的享有与公司治理权力中心的定位无关。换言之，衡量公司治理权力中心的参照坐标是经营者权力而非所有者权力。当以股东会有权决定增资、减资、合并、分立、董事监事选任等重大事项为由而主张其为公司治理中心时，可能已经处于与对立意见完全不同的参照系和评断语境。如以所有者权力判断公司治理中心，那么任何公司的治理模式都只能是股东会中心，根本没有董事会中心的存在空间，因为任何公司的所有者权力都当然归属股东会。在此意义上，“如果真的是董事会中心，股东大会被剥夺权力，设想会有谁愿意投资创立公司，而为别人做嫁衣裳呢？”。如把所有者权力和经营者权力共同作为判断的根据，那么基于两种异质权力的不可比性和它们在评价者心目中的不同权重，将永难达成统一的共识。在所有者权力至上的意见看来，董事会享有再多的管理权也成不了公司治理中心，钱玉林教授即言：“经营者控制与董事会权限的强化没有直接的联系，更不能夸张为董事会中心主义的表现。所谓经营者控制公司，其本质是控制经营，而不是控制公司根本事项的决定。股东大会仍然掌握着决定公司命运的生杀大权，如章程修改、合并、营业转让、解散等。更重要的是，董事的任免权仍然为股东大会牢牢掌握，这样，从理论上来说，股东大会仍然控制着公司的经营。”而在看重经营者权力的人心中，达到一定优势程度的经营者权力完全可以成为公司治理的中心，“判断一个国家采取‘董事会中心主义’公司治理模式的标准或关键因素是：董事会是公司经营决策的核心，拥有明确的法律地位，享有公司法所保障的独立的重大经营决策权力。股东会的权力受到很大的限制，只享有修改章程、公司组织形式变更等涉及公司存续等重大问题的审批权力，而除此之外的公司的所有权力都由董事会享有”。唯有在经营者权力的分配上，才存在着主要由董事会行使、或主要由股东会行使、甚至主要由经理机构行使的不同法律设计和选择，这正是不同公司治理模式的根本差异所在。公司治理理论关于股东会中心和董事会中心的某些学术纷争正是源于对这一基点问题的不同理解和立场。因此，对于股东会中心和董事会中心的理论探究和立法选择首先应该正本清源，回归以经营者权力为界分根据的逻辑起点和观察视野。

在确定经营者权力作为公司治理中心的判断依据之后，紧随而来的问题则是主要权力归属的判断。当公司的经营者权力全部集中于某一机构时，其当然成为公司的治理中心，而当经营者权力分由几个机构执掌时，谁享有主要的经营者权力谁就是治理中心。就此，公司治理中心的分析就从不同权力的考量而转入同质权力的量的分析，进入了由量变而到质变的性质判断，当某一机构享有的经营者权力达到一定的程度时，就取得了公司治理中心的法律地位。而评判经营者权力的主要或次要，绝非对法律所罗列职权事项简单的数字加总计算，而是在对每项职权的重要性及其在整个公司经营者权力中的权重进行厘定后加以综合评判，甚至不同时期权力分配的阶段性变化亦成为重要的考量因素。其原因显而易见，经营者权力中的每项职权对公司经营的影响或作用并不能等量齐观，现行公司法对不同机构的经营者权力基本上是按照职权事项的宏观与微观、高与低的管理层次进行分配，而权力的层次并不必然等于权力的权重和主次。更何况，本文前述公司治理中的最终决定权和剩余权力归属，虽然其不能成为公司治理中心的决定因素，但却无疑是各种因素中十分重要、具有特殊权重的衡量指标。由此看来，公司治理中心其实并非一个都能精确、界限十分清晰的法律概念，股东会中心或董事会中心之间有时难以划出严格的法律界线，任何一个因素或标准都无法成为绝对性的判断依据。公司治理权力在股东会、董事会和经理机构之间的分配会呈现此消彼长的变化，而这又是一个治理中心由量变到质变的过程，各个治理中心标准作为衡量的参数在治理中心的判断上会出现无数的变换组合，比如享有最终决定权但却不享有剩余权力，拥有剩余权力但却不享有多数权力，拥有主要事项或重大事项的权力但却不享有剩余权力等等。由此，判断公司治理中心的唯一途径和科学方法只能是综合判断，应对公司经营者权力中的各项职权和各种因素进行比较衡量，并在其达到明显的主次差异和突出的权力优势时，才能形成股东会或董事会成为公司治理中心的结论。试图基于单一因素或仅从某一方面来定义公司治理中心都会失之于偏颇和难以达到涵盖范围上应有的周延。许多论者笔下的股东会中心或董事会中心恰好反映了此种综合性判断的思路。《“董事会中心说”与 “股东中心说”》一文即以股东获得那些原本为董事会所垄断的权力、成为公司的最终控制者、从而占据了公司治理模式的中心地位的综合判断作为“股东中心说”的要旨，以董事会成为公司决策机制中的关键机关、大多数重要方针和决定皆由董事会独立作出、股东对公司经营的干涉受到很大限制的综合判断作为“董事会中心说”的依据。当然，综合判断的结果，甚有可能出现一些国家或某些公司治理结构处于中心不明的模糊状态。因此，在严格科学意义上，公司治理中心或许本就是一个笼统的、概然性和价值判断性的理论概念，而非严密的、技术性和规范性的法律概念，它本来就是公司法学理对公司法规范解读和注释的结果，其具有立法选择和制度设计的指导性和导向性意义，但不一定具有行为规范的法律适用性和操作性。

四、股东会中心主义与董事会中心主义的历史发展与现实状态

历史上，公司治理模式的演变有两个特征。第一个特征是具有渐进性，在世界范围内，各模式之间的转换没有明确的时间节点，可以说各模式在某一时期逐渐开始确立，但是何时最终确立则没有具体的节点，这一问题的讨论只有具体到某一个国家的某一特定类型的公司才能有明确结论。第二个特征是具有复杂性，治理模式的转化并非遵循着线性的演进路径，而是会有所反复并逐渐地呈现多元化地发展趋势，这种复杂性又体现在立法和实践的两个层次。

（一）股东会中心主义的确立

历史上，股东会中心主义并非是伴随着公司的产生而同步出现的，在 17 世纪股份有限公司刚问世时，大多数公司甚至没有股东大会这一公司机构，公司事务全部由董事会管理。

进入19世纪之后，各国公司法纷纷确立公司设立的准则主义，而股东大会作为最高的权力机关也随之被立法确立。当时受股东本位思想的影响，各国均认为股东是公司最高利益的享有者，因此也理应掌控公司，为此大陆法系的国家认为股东会是最高且万能的机关，董事会只需要机械地执行股东会决议。而英美法系的国家认为董事会只是公司的代理人并完全受股东会的控制。

19世纪末，随着商业实践的发展，股东会中心主义的治理模式愈发不能适应公司经营专业化增强，资本规模扩大的趋势，但即使这样，仍有国家在立法中允许特定类型的公司选择股东会中心主义的治理模式。在德国，自1892制定《有限责任公司法》之后，有限公司的整理模式一直具有极大的灵活性。有限公司可以只设立股东会和经理，虽然章程可以选择负责管理公司业务的机构，但是因为经理仍然需要服从股东会的指示，所以仍然属于股东会中心主义的立法模式。法国1966年的《商事公司法》也允许有限公司的股东直接负责经营，对于有限公司类似的规定一直延续到今日，并未因董事会中心主义的兴起而受到影响。

同时也仍有特定的国家因为某些历史原因而采用股东会中心主义，其中最具代表性的为日本。日本在19世纪末期明治维新时才开始草拟现代商法，而其采用的仍然是股东会中心主义的立法模式，在1899年实施的明治商法中，股东会是最高的权力机关，可以决定公司的一切事务。

（二）董事会中心主义的确立

从20世纪初开始，不断有判例和立法承认董事会中心主义的治理模式。1906年，英国的上诉法院的“自动过滤器公司案”标志着英国董事会中心主义开始确立，该判决明确了董事会的独立性，即在章程授权的范围内，董事会可以独立决策而不受股东会的干预。在此之后也出现了一系列判例进一步明确了董事会的独立地位，最终这类规定反映在了1985年的《示范公司章程》中。不过英国的董事会中心主义仍比较保守，虽然《示范公司章程》将公司业务管理权和剩余权利赋予董事会，但是又同时允许股东会以特别决议的方式对董事会作出指示，为股东会干预董事会决策提供了可能。

在美国，早在1899年，特拉华州就已经修订了本州的公司法，确定了董事会对于公司业务的领导地位。1950年由全美律师协会起草的《美国标准公司法》更是进一步明确了除章程和股东协议另有约定外，董事会对“公司所有权力”的享有。《美国标准公司法》的诞生顺应了各州商事来往增强呼吁全国性统一交易规则的大背景，其内容足以反映普遍性的发展趋势。大陆法系比较具有代表性的立法为德国1973年的《股份法》，该法承认董事会在管理公司业务时的主导性和独立性，而不再将股东会视为公司的运营核心，这一特点在1965年的《股份法》中也得以延续。根据该法的规定董事会是公司的领导机构，负责公司经营事务的管理，股东会不能干预董事会在权限范围内做出的决策。

法国在同时期也有相应的规定，例如1967年发布的《商事公司法》第98条。该规定明确赋予了股东大会以特定的权利，并将其他权利一并授予董事会行使。而根据该法第153-155以及第157条的规定，股东大会主要就修订章程、变更国籍、任命董事并确定薪酬、审议关联交易、发行债券等有限的重大事项作出决议，而公司的日常经营管理权仍由董事会掌握。

1950年，战后的日本也修订了《商法典》，确立了以董事会为中心的公司治理结构。其中第260条规定“股份公司的业务执行原则上由董事会决定”，第:230条规定:“股东大会可做出限于本法或章程规定的事项的决议”，而股东大会的职权原则上仅限于选任董事和监事，承认会计文件等非经营管理事项。

（三）经理层中心主义的确立

经理层中心主义几乎是伴随着董事会中心主义的形成而一并发展的，只是随着公司规模的扩大而愈发明显。如果说前两种治理模式主要是对立法模式的讨论，而对于经理层中心主义而言则主要是事实层面的讨论，其实质上是对既有立法模式的偏离。

例如，日本在战后《商法典》的修订中虽然确立了董事会中心主义的立法模式，但是在实践中，随着董事会规模的扩大，以公司社长为核心的董事会成员逐渐采用常务会和经营会议等形式作出经营决策，实际上架空了全体董事参加的董事会。又因为这些董事会的核心人员一般都兼任公司的管理人员，所以公司实际上被经理层把控。在美国，根据伯利和米恩斯的实证研究，1930年美国最大的200公司中有44%的公司由经理层控制（management control）。

经理层控制的现象在大型公司中较为突出，因为公司规模的扩大势必要求高效的行政团队处理庞杂事务，但是在中小公司中，经理层中心主义也有适用的空间。例如在1966年法国的《商事公司法》中，同时还允许有限公司选择由经理负责公司事务的管理。这种规定虽然没有确立经理层中心主义的治理模式，但是为实践选择提供了制度上的合法性。当然，因为经理层中心主义属于事实层面形成的治理模式，所以是否适用主要取决于每个公司的实际情况，不同公司因为股权结构、资本规模等因素的不同，所形成的治理模式也不尽相同。

（四）中国的公司治理中心：名义上的董事会中心主义与事实上的经理层中心主义或控股股东中心主义

中国公司的治理模式由1993年公司法确立，几十年过去，这一模式保持了长期的稳定，公司法虽经多次修订，但基本未触动初始的设计。从公司法对股东会、董事会和经理三大机构法定职权的规定综合分析，股东会享有的基本是所有者权力，属于经营者权力的只有“决定公司的经营方针和投资计划”和“对发行公司债券做出决议”两项，无论如何评断，股东会都难称公司的治理中心。公司法对公司的经营者权力主要是在董事会和经理之间进行分配，而就股东会、董事会和经理三个机构拥有的经营者权力进行比较，首先，就权力的独立性而言，公司法除对各个机构的职权分别予以规定外，并未特别规定哪个机构对所有事项享有绝对的最高权力或最终决定权。其次，公司法也未对剩余权力、即对未列明事项的权力归属作出明确规定，虽然在机构职权中有“公司章程规定的其他职权” 的弹性兜底条款，但因几个机构都兼有此项条款，因此公司剩余权力的归属依然不明。而从经营者权力的基本分配来看，无论从经理组织实施董事会决议并对董事会负责的基本从属关系定位，还是从经营计划和投资方案事项上董事会有权决定、经理组织实施的具体主从工作关系，无论从内部管理机构设置与公司基本管理制度两大事项上经理负责拟定、董事会有权决定的先后拟决关系，还是在经理、副经理、财务负责人等被任免公司高管人员的层级上，都较为清晰地显示，董事会较之经理的综合权力优势还是比较突出，其处于明显的主导和核心地位，中国公司法上的公司治理无疑应属董事会中心，学界认为或主张我国公司法属于股东会中心的学术论断殊值商榷。

将我国的公司治理模式归类为董事会中心只是对现行公司法规范条款的客观注解，但应观察和意识到的是，我国公司治理中心的立法设计和安排与现实公司实践并不吻合和统一。相反，立法与现实的背离和脱节已经达到相当严重的程度，董事会作为法定的公司治理中心在许多公司中已经名不副实，其在公司经营管理中的主导或核心地位实际上已经被经理机构或控股股东取而代之。准确地说，许多公司的真正治理模式不是董事会中心主义，而是经理层中心主义或者是控股股东中心主义。

长期以来，我国的公司治理就广受各方面批评和诟病，而公司治理深陷困境的深层原因和症结之一则在于公司治理的法律设计与现实运行严重脱节。其中首先是公司治理的法定主体与实际主体脱节。公司法规定的法定公司治理主体是股东会、董事会、监事会和经理这四个确定的机构，所谓的分权制衡也是这几个机构之间的权力分工和相互制约。但实际上，很多公司的治理主体却是控股股东、董事长、总经理、甚至公司董秘等，这些角色有的虽然不属公司法规定的治理主体，其在法律上也不享有具体的管理职权，但它们却经常成为公司重大事项和具体事务实际的管理者和控制人。其次是公司治理的法定权力分配与公司运行中实际的权力分配脱节。依照公司法的设计，经理只是一个任意设定的管理机构，看起来法律地位最为卑微、“人微言轻”，但实际上却“一言九鼎”，在许多公司中它成为掌握实权、甚至权倾公司的真正控制者，“对公司的营业和事务有着巨大影响力的公司高管已经取代董事会成为公司决策的中心角色。公司高级管理人员，尤其是首席执行官，主宰着公司的事务，俨然成了公司老板。”公司的各种重大和一般公司事项形式上由董事会和股东会决定，但实际上不仅这些决定的初始动议来源于经理，而且其后的程序安排和表决也往往受到经理机构的实际操控。“有相当部分公司董事会的部分或大部分职能事实上由经理行使。我国上市公司的经理拥有的实际权力远远大于纸面上的权力”。与此类似，控股股东依法享有的只是普通股东的权利，并没有直接管理公司事务的任何权利，但它却是公司的无冕之王，是公司终极的控制者和真正的治理主体，实际上执掌和行使着公司主要的管理权。虽然在公司法上，股东会享有公司重大事项的决定权，但实际上许多公司的股东会不过是徒有其名的形式，真正决定和左右公司重大事项的可能是控股股东，也可能是公司的董事长；董事会的虽然享有对公司重大事项提出建议、方案和决定公司经营计划和投资方案等经营者权力，但由于董事会系由股东提名选任等原因，许多公司的董事会不过是控股股东或董事长支配操纵的机构，董事会所作的许多决议本质上不过是控股股东或董事长作出的决定。甚至对于经理这一专司经营者权力的业务管理机构，因其由董事会聘任，股东会控制了董事会也就延伸控制了经理，因而经理权力终究还是无法独立于控股股东的权力范围。

公司治理立法与现实的严重脱节造成了中国公司治理的特别情景和扭曲状态，虽然公司法贯穿董事会中心主义，对于严格遵循公司法分权制衡规范的公司，董事会也的确成为公司治理的中心，但在经理机构权力不断扩张和膨胀、实权在握的公司，经理层成为公司的治理中心；对于控股股东过度控制、直接干预或决定公司经营事务的公司，控股股东则成为公司的治理中心，如论者所言，“我国上市公司的治理模式，实际上是股权高度集中情况下的‘大股东中心主义’”。由此，公司法为所有公司设计和提供的统一治理模式在无数公司的实际运行中演化和变异为法外的模式，不同公司类型、不同经营规模、不同股权结构、不同治理理念的公司会在公司经营需求和内外环境驱使下自觉选择或顺乎自然地确定或形成自己的治理中心。总体而言，在不同类型公司中，上市股份公司因统一外部市场监管和严格上市规则约束，法定的董事会中心地位基本上能够得到有效实现，而对于其他类型公司，公司治理中心则会呈现多样的变化。在股权较为分散、经营规模巨大、高度重视职业化和专业管理的公司，经理层中心常常会得到认同和选择，而在股权高度集中或经营规模不大的中小型公司，更容易走向控股股东中心。由此，法定董事会中心主义与某些公司事实上的经理层中心主义或控股股东中心主义构成了中国公司治理模式的特殊状态。

五、股东会中心主义与董事会中心主义的价值评价与模式选择

股东会中心主义与董事会中心主义的利弊得失与孰优孰劣是围绕此一问题又一探讨的焦点，同时它也成为公司治理模式立法设计与选择的基础与前提。对此问题的回答将取决于对不同治理模式的价值评判和功能比较。

在各种公司治理模式中，股东会中心主义无疑有其难以取代的终极价值，尽管学术主张上确有他见，但以股东利益最大化为公司治理的目标依然是古往今来公司法理论的基本共识和定论，“资本中心”和“股东本位”的法律理念在公司法上的统治地位从未被真正撼动。公司虽有其法律地位上的独立存在，但公司利益的独立终究只具有法律形式和过程性的意义，其实际的、终极的归属依然是公司的全体股东。对其他利益相关者的利益维护虽然已成为现代公司法新的理念和价值取向，但其也只是公司治理所要追加和兼顾的目标，而非对股东利益最大化的取而代之。而欲实现股东利益最大化，股东会中心主义自然会有其固有优势，股东为寻求自身利益而亲自进行管理的利益驱动通常会远胜于合同和法律义务对专门管理人施加的外部压力。同时，股东对公司的直接管理使所有者利益与管理者利益合二为一，根本消除了公司所有与公司经营分离模式下或民法代理关系之下管理者越权滥权这一相伴相生的公司“代理成本”，破解了此一困扰现代公司治理的最大难题。机构投资者的兴起和壮大也为股东会中心主义的实行提供了重要基础资源和条件。传统股东会中心主义衰落的重要原因本是分散的个人投资者对公司经营事务的冷漠和“搭便车”及“用脚投票”等放弃权力的消极行为方式，而上世纪后叶以来，机构投资者的发展和壮大逐渐取代了个人投资者而成为市场投资主力并改变了资本市场格局，它们与不愿采取联合行动的个人投资者不同，往往更有动力和能力来发挥自己作为股东的影响力。以股东会为中心当然成为它们的投资诉求。此外，公司敌意收购与反收购防御争夺中公司股东与董事会的利益冲突和应对分歧不仅成为上世纪八十年代“股东中心说”在世界抬头的契机，而且也表现了股东会中心主义在此一重要场景下的特殊作用。面对不邀而至、可能危及公司管理层的敌意收购要约，不甘于“束手待毙”的董事会往往会通过“毒丸”（poisonpill）等反收购措施予以反击，以求逼退对方。这样的防御策略却往往牺牲了股东高价转让手中股票的商业机会，使股东们的眼前利益严重受损。由此，对董事会“独断专行”权力的质疑助推了恢复股东会中心主义的强烈需求。

董事会中心主义作为后起的治理模式在许多方面表现出特有的制度优势和更为充分的法理根据。首要的就是其在公司经营效率化和企业管理专业性追求方面的优势。现代市场竞争和技术进步以及商事交易的复杂多变对公司管理形成更强的外部压力，提出了更高的专业化要求，具有投资财力、甚至实力雄厚的股东不一定具有专业化的管理能力和素养，将公司经营事务交由具有专业知识和丰富经验的职业管理人专事管理成为最具效率性的现代企业管理方式，公司董事会通常是以职业经理人和专业人士以及擅长经营管理的股东代表组成，由此董事会中心较之股东会中心更能反映和体现公司专业化和高效管理的目标和要求。公司控制权的中心由股东会向董事会转移的主要原因，虽与股权结构的变化有关，更主要的是在管理的技术化、专业化以及经营的效率和交易安全的目标驱使下形成的。其次，从法律制度间的相互连接和功能互补而言，将公司主要的经营者权力赋予董事会更尊重和符合公司法人地位、人格独立及其法人人格权及其财产权的内在要求，更能为公司人格的真正独立提供权力配置的有效保障。公司人格独立的核心目标是公司人格与公司组成成员股东人格的相互切割和彼此独立，使公司的整体意志和利益区别于股东的个人意志和利益，公司法上的法人格否认制度正是为此而建立。由股东之外的管理者组成的董事会较之股东会显然更有基础和条件完成此人格独立的法律任务，在股东意志和利益与公司意志与利益之间，尽管股东会的集体意志不等同于股东的个人意志，但股东会毕竟是股东直接议决的组织，并且在资本多数决表决机制之下控制股东更有决定性主导作用，因此股东会的隔离作用有着较大局限性和不足。而董事会因其董事多不具有股东身份、且其实行董事表决权平等、按人头表决的机制，更能摆脱股东、尤其是个别股东对董事会决议的影响，从而可以发挥更有效的隔离作用。其三，公司股东消极冷漠、“用脚投票”和“搭便车”的权力态度和行为趋向也使董事会顺乎自然地成为公司的权力中心。现代公司因其规模巨大、尤其是因公众性股份公司股东人数众多和股权高度分散，单个或少数股东对股东会决议影响甚微，股东间又难以进行有效的意见协调和统一，因此形成普遍的搭便车心态，只关注公司股票涨跌和市场交易回报，而对公司经营事务消极冷漠，甚至完全放弃股东表决权利的行使，在对公司不满时，许多股东更乐意依所谓“华尔街规则”（Wall Street Rule）而行动，通过自己的“脚”来投票，抛售股票、逃离公司，而不是通过“举手”投票来更换管理层以振兴公司。其结果自然导致股东会地位下降、权力旁落和虚化，公司权力向董事会逐渐转移和集中，最终使董事会在公司治理中的核心和枢纽地位水到渠成，因此，各国公司法从股东会中心主义转采董事会中心主义不过是尊重现实、顺势而为的立法调整。

以上分析表明，股东会中心主义和董事会中心主义两种不同公司治理模式各有其形成和发展的历史原因，各有其实现的主要价值目标和法律功能，对于公司经营管理各有其特别优势，因而能够适应和满足不同公司和投资者的差异化需求。公司法定类型、公司规模以及公司的股东和股权结构与股东会中心和董事会中心的取舍有着十分紧密的关联，有限公司或封闭性公司、股东人数较少、规模较小的公司、股权较为集中的公司更适宜实行股东会中心。班布里吉也承认，“对于全资子公司或者有控股股东的公众公司，董事会中心说的效果也不理想”，“对于许多封闭式公司，其更好的治理规则类似于合伙企业法规则而不是公司法规则”，“董事会中心理论对于企业家有效统一股份所有权和控制权的情形并无预测能力。”而上市股份公司或公开性公司、规模较大、股东众多、股权结构高度分散的公司则更适宜于采取董事会中心。十分看重和强调股东利益至上和对公司经营“代理成本”容忍度较低的公司，股东会中心应是其理想的治理模式，而特别重视公司独立人格维持和利益相关者权益保护的公司，董事会中心无疑是其更好的选择。对于追求公司经营效率并高度认同和重视职业化的专业管理的公司投资者，他们肯定选择董事会中心，而对于自身就是优秀企业家群体、具有卓越决策、管理能力和丰富管理经验并情愿全力以赴专注公司经营管理的投资者，股东会中心也许是理所当然的最优选择。值得注意的是，现代公司的股东已非传统意义的投资者，不再都是单个自然人，多数都是正在运营的公司，公司办公司已成普遍现象，这样的股东参与公司管理已不仅是凭借个人知识和能力，而常常是依靠背后的专业团队和集体决策。甚至特定的股东关系也会对公司治理模式产生决定性影响，由彼此熟知的亲属、朋友、同学、同事、同乡共同投资、主要基于人合因素合作设立的公司，其公司经营并不希望外部人参与，其密切的社会关系和高度的人身信赖会使其更趋向于股东会中心模式，而在关系松散、缺少相互了解和信赖的陌生人之间、主要基于资金聚合需求而组成的公司，董事会中心可能更容易得到一致认同。经理层中心和控股股东中心可以视为董事会中心和股东会中心的亚型模式。因经理层中心在价值目标和法律功能上与董事会中心具有同质的方向，某种意义上，经理层中心在此方向上走的更远、做的更为充分和彻底，无数公司的经验表明，以经理为核心的公司经理办公会也许才是公司真正依赖、名副其实的经营议决机构，在此不仅有经营一线最准确、具体的信息汇集、有不同部门轻重缓急问题的直接诉求，更有经营决策必要性、可行性和紧迫性以及决策实施所涉相关部门协调和配合等要害问题的实质磋商。集体议决在这里不只是走过场的法律程序，而真正是对不确定性和可选择性经营事项集思广益的深入研判和决策。因此适合于或最佳选择为董事会中心的公司同时也完全可以采取经理层中心。而在此模式下，董事会的主要职能也许将从业务执行机构向监督机构转变，这正是美国为代表的、以独立董事为主体构成的公司董事会的主要角色。控股股东中心可谓股东会中心的亚型模式，是股东会中心延伸发展和变异的实际状态，在资本多数决的表决机制之下，股东会的地位和作用常常会被控股股东取代，因此，如果公司更适合或更愿选择股东会中心，那么它也就等于接受或选择了事实上的控股股东中心。

于是可见，不同公司治理模式各有所长，各有其短，没有尽善尽美的最佳治理模式，有的只是对投资者和公司最适合、最能满足其不用投资需求、不同股东与股权结构、不同价值取向和目标追求等的治理模式，试图对股东会中心主义和董事会中心主义作出先进与落后、合理与不合理的是非或褒贬评价，或者认为股东会中心主义已时过境迁，已不再适用社会发展的需要，唯有董事会中心主义才能有效实现公司治理目标，都有违法理逻辑的科学性，都会失之于简单和偏颇。

至此，中国公司治理模式选择的方向和思路已经清晰和明了，面对股东会中心主义和董事会中心主义、及至经理层中心主义或控股股东中心主义的多种模式，公司法修订改革和公司治理模式优化选择的使命和任务不是对其进行“二选一” 或“多选一”、择其一种并定于一尊的排他性选择，而是回应公司客观需要进行的适当性或适配性安排。应在设计和肯定多种治理模式的基础上，赋予治理模式规范以法律的任意性，允许公司当事人根据自身需求和不同情况进行自主决定，由此，公司法将彻底摆脱在股东会中心还是董事会中心之间的纠结和彷徨，不必再在二者之间进行艰难的权衡和取舍，概言之，公司法对公司治理模式最具立法智慧的最佳选择就是让当事人自己选择。

为此，对公司治理规范的强制性与任意性进行明确、合理的定性成为公司治理模式选择的重要基础和必要前提。公司法的任意性和合同解释理论是近十几年来公司法领域最具创新性并深得广泛认同和追捧的公司法原理，弱化法律强制、强化公司自治、重新定性和布局公司法的强制性和任意性规范也成为公司法制度变革的重要指导思想和价值取向，并在2005年公司法修订中实现了对一系列既有规范的实质突破，许多原属强制性的规范被改变为任意性规范。然而，公司法强制性与任意性改革的任务并未完结，既有研究和改革回答和解决了以往累积的许多问题，但同时亦有一些当时尚未看透、无法拿准的棘手难题遗留下来，而伴随公司法理论和实践的不断深入，一些新的问题又在不断暴露和产生，公司治理规范强制性与任意性的定性就是其中学理上未得充分论证、立法上没有明确规定、实践中纷争频发的复杂疑难问题，因此也是公司治理制度悬置未决、亟需学界集中攻关、极具前沿性的理论问题。

公司治理规范除涉及股东权益保护的其他规范外，主要是关于公司组织机构的法律规范，后者又分为公司组织机构的设置规范、各个组织机构的职权规范和各组织机构的运行规范三类。对于第一类公司组织机构的设置规范和第三类公司各组织机构的运行规范，不属本文研究的直接对象，在此不宜展开论述，本文的基本主张是，只有所有公司存续和活动所必需的组织机构才需要法律的强制设置，否则组织机构的设置应交由公司自主决定。股东会和经理机构的确是所有公司必有和应设之组织机构，关于设置股东会和经理的法律规范应属强制性规范。而董事会和监事会并不具有公司治理不可或缺的地位。在某些公司中不设董事会和取消监事会并代之以其他的执行和监督机制应是公司治理可以接受的方案，相应的规范应具有任意性。而关于组织机构如何运行、包括召开、召集、提案、表决等事项的规定，完全可放权于公司，无需做强制性要求，应全面赋予其任意性。

与本文主题即股东会中心或董事会中心以及经理层中心或控股股东中心选择直接相关的是公司组织机构职权规范的强制性和任意性。对此，公司法应根据不同机构及其职权的固有性质加以分别确定，某种机构必然享有某些职权或者某些职权实质上专属于某种机构时，其相应的规范就应赋予其强制性，否则即应具有任意性。就股东会职权的法律性质而言，其享有的所有者权力属于股东会的“专属权利”。这些权利只能归所有者的行权机构股东会享有，法律就此所作规定应当具有强制性。而股东会职权中的经营者权力，则完全可以根据公司意愿交由公司经营管理机构行使。与此同时，股东会职权规范的任意性还包括在现有法律规定之外，增加股东会的职权，即将本来规定给董事会或经理机构的职权赋予股东会，如由股东会而不由董事会决定公司内部机构设置、决定或者解聘公司经理等。对于这种低一层次事项的决定权究竟归由公司哪个机构行使，公司法大可不必作强求性规定。依此分析逻辑，公司法关于董事会职权的规范基本上全部均可定性为任意性规范，公司法对其规定的现有职权，有的可以上移股东会，有的可以下放到经理，不存在只能专属董事会的职权。经理在法律性质上是最典型的经营管理机构，如果说股东会的固有职能是行使所有者权利，经理机构的固有职能则是行使经营者权利，如前所述，经理为任何公司必设之经营管理机构，因而其享有的经营者权利虽不需法律强制，但其中纯属日常事务的权力通常应配置给经理机构。如此定性和安排，公司的经营者权力分配将不再具有法律的强制性，公司法虽依然需要根据公司经营管理一般规律、以股东会或以董事会为权力中心作出统一的模式设计，并进行相应的职权分配，但如同其他公司法的任意性规范一样，此种规定理应作为指引性或倡导性的规则供公司选用，经营者权力将由不同公司基于其自身情况和需求在几个机构之间进行灵活配置和调整，公司法预先设计的公司治理中心也将因公司自我配置和调整的力度和幅度而可能发生游移和更替。遵循这样的立法思路，公司法担当的将是任意性规范框架下公司治理合同范本或格式条款制作者和提供者的角色，其立法追求和任务应是尽可能为当事人提供更为丰富和完备的多种公司治理模式的备选“菜单”或方案，由此，人们广泛期待的不拘一格、各显其能的公司之治将有望实现。

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编辑：范启航

初审：张   冉

审核：陈嘉白   叶冬影